Se da un lato la MiFID II, direttiva europea entrata in vigore lo scorso agosto, ha avuto il merito di imporre l’inclusione delle preferenze in materia di sostenibilità nel processo di consulenza e ha consolidato un sistema di tutela dei risparmiatori che sottoscrivono strumenti finanziari ricorrendo agli advisor professionisti, dall’altro permangono margini di miglioramento su diversi altri aspetti. Tra questi, la gestione del conflitto d’interesse che può verificarsi quando gli emittenti dei prodotti finanziari sono anche i distributori, la supervisione dell’attività di mappatura dei prodotti o le incertezze relative alle regole che disciplinano la profilazione dei prodotti che non consentano un robusto livello di standardizzazione. È quanto emerge dal quaderno giuridico pubblicato da Consob “La mappatura dei prodotti finanziari nella prospettiva della tutela del risparmiatore”.
Nel documento l’autorità di vigilanza analizza gli aspetti relativi alla mappatura del prodotto nell’ambito della regola di adeguatezza come prevista dalla disciplina MiFID. Sinora l’attenzione del legislatore UE e della letteratura in materia si è focalizzata maggiormente sulle questioni che attengono alla profilatura della clientela, mentre la mappatura del prodotto è affidata alla diligenza del consulente, al quale viene richiesta un’approfondita conoscenza e familiarità con il prodotto offerto alla propria clientela. Su questo punto la Consob, analizzando alcuni casi specifici, rilevando delle dinamiche definite “patologiche”.
L’obiettivo dell’analisi dell’autorità è di delineare i limiti dell’attuale disciplina nell’affrontare le sfide dell’imminente futuro e di offrire delle prospettive evolutive volte a favorire una maggiore uniformità applicativa della disciplina e l’innalzamento dei livelli di tutela offerti al risparmiatore retail.
L’importanza della mappatura
Nel quaderno la Consob sottolinea che la mappatura dei prodotti finanziari è particolarmente importante perché costituisce il presupposto per assicurare effettività ad alcune fra le più significative serie disciplinari di matrice europea volte a rafforzare la tutela dell’investitore.
Una precisa identificazione del prodotto, ovvero delle sue caratteristiche economico-finanziarie e giuridiche, fra cui, in primis, il grado di rischiosità, risulta, infatti, necessaria, unitamente alla profilatura della clientela, per il corretto funzionamento sia delle regole di adeguatezza e di appropriatezza (ovvero le due architravi delle regole di protezione degli investitori), sia delle più recenti regole di “product governance” introdotte dalla MiFID II.
Come però viene messo in luce dagli autori del quaderno Consob, mentre la profilatura della clientela trova ormai ampio spazio nella normativa europea, non altrettanto può dirsi per la mappatura dei prodotti, attività che gli intermediari sono chiamati a svolgere, certo nel rispetto delle regole di condotta e dei principi fissati in termini generali dalla MiFID, ma senza riferimenti disciplinari di maggior dettaglio e, dunque, senza una reale uniformità di classificazione e valutazione.
È proprio questa lacuna ad avere suscitato l’attenzione della Consob, secondo la quale il complessivo impianto di MiFID II non sarebbe riuscito ad eliminare in maniera consistente il rischio del verificarsi di fenomeni di misselling (“vendita errata”) a cui è soggetto il risparmiatore retail.
La questione è molto rilevante perché alcuni casi di misselling sono l’esito di mappature opportunistiche, ovvero quando viene attribuito un livello di rischio inferiore a quello effettivo ai prodotti finanziari da parte degli intermediari al fine di aumentare il numero di clienti per i quali il test di adeguatezza restituisca esito positivo nel caso di acquisto di quel prodotto. Altra problematica legata al fenomeno del misselling è il tema del “design” e dell’effettiva conoscenza dei prodotti immessi e fatti circolare sul mercato da parte dei soggetti che compongono la filiera, dal produttore fino ad arrivare all’investitore.
E ciò nonostante MiFID II, sottolinea la Consob, oltre ad aver potenziato la valutazione di adeguatezza, abbia introdotto le già menzionate regole di product governance con il preciso scopo di anticipare la classificazione dei prodotti e l’individuazione di una correlazione con i target di clientela.
In questa prospettiva, la Consob evidenzia che la product governance ha il compito di rafforzare il rapporto tra adempimento delle regole di condotta e organizzazione del prestatore del servizio d’investimento, poiché impone di assicurare il perseguimento del miglior interesse del cliente in tutte le fasi, dallo sviluppo del prodotto alle strategie di distribuzione.
Vi sono stati recenti vicende giurisprudenziali, ricorda la Consob, in Italia e in UK, in cui sono state sollevate questioni in materia di derivati stipulati da enti locali attinenti alla profilatura dei prodotti e della clientela. Uno snodo centrale della discussione riguardava, infatti, la corretta rappresentazione, in fase di stipula del contratto, delle caratteristiche e del profilo di rischio dell’operazione. In particolare, la criticità emersa era il mancato o insufficiente rispetto degli obblighi di disclosure e di rappresentazione di elementi essenziali del prodotto. Le Sezioni Unite
della Corte di Cassazione hanno risposto con un rimedio invalidante (la nullità del contratto) non per mancata o insufficiente profilatura della clientela, ma proprio per difetti inerenti il prodotto e la misurabilità del suo livello di rischio.
Anche da quest’angolo visuale, osserva la Consob, in mancanza di efficaci presidi di mappatura dei prodotti e, di conseguenza, di malfunzionamenti della direttiva MiFID II nel suo complesso, si possono prospettare, nei diversi Stati europei, contenziosi domestici differenti sotto il profilo rimediale, con l’esito ultimo di una frammentazione del mercato unico e un indebolimento della fiducia degli investitori.
Da qui l’esigenza della Consob di provare a formulare qualche concreta proposta finalizzata a migliorare il quadro attuale di riferimento, nella convinzione che non possa essere il mercato a colmare da solo la lacuna normativa. Si tratta di proposte volte a rendere maggiormente omogeneo il processo di mappatura dei prodotti tra gli operatori di mercato e a favorire un più agevole accesso ai dati di profilatura.
Le proposte della Consob
Fra i suggerimenti proposti dalla Consob per migliorare la mappatura e la profilazione dei prodotti finanziari, vi è una piena valorizzazione dello European Single Access Point (ESAP), nuova piattaforma europea la cui implementazione costituisce uno dei sedici obiettivi individuati dal Capital Markets Union Action Plan del 2020. Tale piattaforma è finalizzata a fornire un database unico europeo per i dati ESG, consentendo l’accesso alle informazioni finanziarie e ESG rese pubbliche dalle imprese, comprese le PMI, per facilitare il processo decisionale per un’ampia gamma di investitori, compresi gli investitori al dettaglio. Aumentando la circolazione delle informazioni, anche a livello transfrontaliero, nonché incrementando l’uso digitale di tali informazioni, l’ESAP promuoverà ulteriormente l’integrazione dei servizi finanziari e dei mercati dei capitali all’interno dell’Unione e contribuirà al conseguimento degli obiettivi della strategia in materia di finanza digitale e sostenibile.
Non vi è dubbio che l’ESAP, una volta in funzione, potrà costituire uno strumento di primario rilievo per garantire maggior facilità e uniformità di accesso ad una vasta serie di informazioni, tra cui anche quelle sui prodotti, sottolinea la Consob. Tramite la piattaforma, infatti, grazie alle potenzialità offerte dalle tecnologie abilitanti, si potrebbe pervenire alla condivisione pubblica dei dati di mappatura dei prodotti per singolo distributore, con il beneficio di evitare l’attuale eccesso di autonomia dei singoli operatori e di facilitare le attività di verifica ex post dell’operato dei consulenti, superando le attuali difficoltà di riscontro della corretta profilatura dei prodotti per la clientela retail.
Altro suggerimento della Consob è quello di ricorrere all’intelligenza artificiale (IA) nei processi di mappatura. Secondo l’autorità, infatti, l’IA potrebbe agevolare la standardizzazione dei dati e delle informazioni di profilatura dei prodotti e la successiva condivisione di tali standard tramite la piattaforma ESAP. Inoltre, l’IA potrebbe consentire di vigilare e supervisionare l’aggiornamento degli standard nel sistema ESAP, con benefici diretti sulla profilazione del cliente.
La standardizzazione delle informazioni e dei dati tramite l’IA e la piattaforma ESAP, conclude la Consob, può consentire anche l’unione delle due profilazioni, del cliente e del prodotto, come flussi informativi che comunicano tra loro tramite un linguaggio comune.
